Association de Psychologues Cliniciens d'Orientation Freudienne

l’enfant et le conflit familial

L’ENFANT ET LE CONFLIT FAMILIAL

 

Claudia SOGNO

 

 

 

 

 

 

INTRODUCTION

 

L’évolution de la place de l’enfant dans la famille est la consécration du principe de la coparentalité. Plus les deux parents ont été mis sur un pied d’égalité, plus les enfants ont été reconnus comme individus à part entière, titulaires de droits et de respect, plus ces derniers ont été impliqués dans les conflits. Il convient simplement de rappeler quelques étapes pour comprendre combien la place de l’enfant a évolué.

 

En droit français, pour un enfant né hors des liens du mariage, seule la mère était titulaire de l’autorité parentale exclusive, même si l’enfant avait été reconnu par le père, lequel, pour voir reconnaitre des droits, devait saisir le juge aux affaires familiales. L’autorité parentale conjointe, par principe, n’est issue que d’un texte récent : loi du 4 mars 2002 qui impose le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale, consacré par les articles 372 et 373 du Code Civil. Ce n’est qu’exceptionnellement que l’autorité parentale est dévolue exclusivement à l’un ou à l’autre des parents : en cas de motifs graves, de soupçons de maltraitance ou d’absence longue des parents à l’égard de l’enfant (articles 373-2-1 alinéa 1er et 373-231 alinéa 2). Cette loi de 2002 est une loi de rééquilibrage des droits parentaux consacrant la coparentalité : celle-ci consacre en fait l’évolution sociale et le changement des mentalités consécutifs à la place faite au père, enfin reconnue et correspondant véritablement à un changement sociétal. Les pères sont effectivement plus impliqués, ont revendiqué réellement leur statut paternel, consacré d’ailleurs notamment dans d’autres législations comme la législation sociale pour les congés d’adoption, les congés parentaux….

 

Parallèlement à cette consécration de droit, les litiges et contentieux se sont modifiés. En effet, en cas de séparation, la question de la résidence des enfants était subsidiaire, les mères se voyant octroyer, dans près de 80 % des cas, la résidence des enfants (les pères ne revendiquant que peu la résidence des enfants). Se posaient essentiellement les questions financières. Depuis une quinzaine d’années, la question de la résidence des enfants a été mise en exergue dans les contentieux, les pères revendiquant plus leur place auprès des enfants soit en demandant des droits de visite et d’hébergement étendus (plus qu’une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances scolaires), soit en revendiquant la fixation d’une résidence alternée soit en revendiquant la résidence des enfants à leur domicile.

 

L’enfant, sujet de toutes les attentions, devient un enfant, objet de lutte.

 

 

LES PRINCIPES DE BASE CONCERNANT L’ENFANT

 

L’intérêt de l’enfant est le seul et unique fondement de toutes les décisions judiciaires des juges aux affaires familiales. L’intérêt de l’enfant fonde toutes les mesures liées à l’autorité parentale (article 373-2-6 du Code Civil). La notion d’intérêt supérieur de l’enfant est affirmée dans le préambule de Traité de La Haye, mais les éléments constitutifs de l’intérêt de l’enfant sont déterminés au fil des textes et décisions judiciaires :

 

  • Le droit pour l’enfant de ne pas être éloigné de l’un de ses parents a été consacré,
  • La recommandation de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe rappelle que les enfants ne doivent plus être considérés comme la propriété de leurs parents, mais être reconnus comme des individus avec leurs droits et leurs besoins propres.
  • le lien que l’enfant doit entretenir avec sa famille, le droit à maintenir des liens et des racines pour l’enfant.

 

La Cour Européenne des Droits de l’Homme impose deux obligations aux juges français :

 

  • le droit de l’enfant de maintenir des relations avec ses parents séparés,
  • le droit de visite judiciairement accordé doit être effectif et non une pétition de principe : cela impose donc au juge national de définir lui-même les modalités du droit de visite octroyé à l’autre parent.

 

DEFINITION DE L’AUTORITE PARENTALE

 

L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient aux deux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé, sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne.

 

Toute autorité parentale implique une codécision, tant pour les actes usuels (réinscription scolaire, actes médicaux, vaccinaux, soins courants et habituels, inscription sur un passeport) que pour les actes importants (inscription à une école publique, le choix des religions, les hospitalisations, les traitements lourds, les arrêts des traitements, les soins d’orthodontie, l’identité, le nom et prénom de l’enfant, les droits de la personnalité,  ….).

 

L’autorité parentale c’est :

 

  • Prendre ensemble les décisions importantes concernant la santé, l’orientation scolaire, l’éducation religieuse et le changement de résidence des enfants,
  • S’informer réciproquement, dans le souci d’une indispensable communication entre les parents, sur l’organisation de la vie de l’enfant (vie scolaire, sportive, culturelle, traitements médicaux, loisirs, vacances, ….),
  • Respecter les liens et les échanges de l’enfant avec l’autre parent, l’enfant a le droit de communiquer librement par lettre ou téléphone avec le parent chez lequel il ne réside pas, celui-ci ayant le droit de le contacter régulièrement,
  • Respecter l’image et la place de l’autre parent auprès de l’enfant,
  • Communiquer, se concerter et coopérer dans l’intérêt de l’enfant

 

En cas de conflits entre les parents dans le cadre de séparations tendues, difficiles ce sont tous ces prérogatives de l’autorité parentale qui sont bafouées et dont les enfants subissent les conséquences : il est important de comprendre les limites d’intervention des juges, et la réalité de leurs pouvoirs, en face de parents qui n’entendent rien, de parents qui se déchirent, d’un parent qui subit, d’enfants écartelés.

 

L’ATTITUDE PARENTALE « particulière » (Examen jurisprudence)

 

  • Différences de traitement entre les deux familles « paternelle et maternelle » : exclusion d’une partie de la famille au profit de l’autre.

 

  • Le parent se présente en victime abandonnée (par l’époux, le compagnon).

 

  • Le parent entretien l’image mythique du couple parental parfait dans la vie passée en couple pour rejeter la nouvelle vie du père et rejeter éventuellement la nouvelle compagne du père ou le compagnon de la mère.

 

  • Imprégnation des enfants d’un discours récurrent, critique à l’égard du père (attitude dédaigneuse en public, dénigrement ouvert en sphère privée et/ou publique).

 

  • Absence de réponse aux demandes d’informations (sur les réunions scolaires ou d’orientation des enfants).

 

  • Transmissions systématiques d’invectives et de critiques, sarcasmes et dénigrements permanents, refus systématiques de toutes modifications de droit de visite ou d’élargissement (avec des réponses démontrant l’acrimonie et le ressentiment à l’encontre de l’autre).

 

  • Echanges de mails virulents démontrant le ressentiment ; par exemple : « Je suis étonné de ton intérêt soudain concernant les enfants, leur santé ; tu ne m’as jamais demandé quoi que ce soit ; manque d’intérêt manifeste ; on ne t’a pas vu aux réunions, ….. »

 

  • Chantages perpétuels, mensonges.

 

  • Souvent le mal-être véhicule une violence, une agressivité, un mépris déplacé et souvent injustifié.

 

  • Toute tentative d’organisation ou de mise en place d’activités ou d’ouverture des enfants effectuée par l’un des parents est critiquée par l’autre parent.

 

  • Attitude complaisante face à l’opposition des enfants et de leurs dérives.

 

  • Non présentation d’enfant, irrespect systématique des horaires.

 

  • Refus du suivi psychologique des enfants, ce qui mettrait en évidence la carence maternelle ou paternelle.

 

  • Maintien du lien permanent avec les enfants lorsque les enfants sont chez l’autre parent (prise de photos, transmission d’informations, fouilles de tiroirs, subtilisation de carte d’identité, demandes aux enfants de prendre des photos du domicile paternel ou maternel, appels téléphoniques….).

 

  • Volonté d’un des parents de régenter la vie des enfants et de ne leur laisser aucun libre arbitre.

 

LES JUGES COMPETENTS

 

Dans le monde judiciaire, deux juges sont compétents dans le cadre de l’examen de la situation respective des enfants : il y a le juge aux affaires familiales d’un côté et le juge pour enfants de l’autre. La saisine de l’un et de l’autre peut être concomitante : ils sont au cœur de l’examen de la situation des enfants, totalement instrumentalisés. Les juges constatent les ravages du conflit des parents sur les enfants.

 

La séparation, c’est vraiment l’histoire d’un rêve abandonné. La séparation devient le lieu de toutes les blessures, de toutes les rancœurs qui se transforment en violence. L’enfant est alors utilisé comme un objet de compétition, d’appropriation, c’est-à-dire faire payer à l’autre la séparation ou réparer ses propres blessures narcissiques : chacun veut gagner l’enfant parce qu’il a perdu son couple. L’enfant devient l’arme de la guerre et tous les moyens sont bons : le dénigrement, la disqualification, la tentative d’effacement de l’autre parent de la vie de l’enfant, la distanciation, les critiques systématiques, l’utilisation de l’enfant, consciente ou inconsciente, pouvant aller jusqu’à coupure totale de l’enfant d’avec un de ses deux parents. L’enfant se trouve alors plongé dans un conflit de loyauté : il ne peut aimer l’un sans trahir l’autre. L’enfant manipulé, imprégné d’un discours réducteur, critique à l’égard de l’autre parent est victime du syndrome d’aliénation parentale.

 

C’est très souvent ce que l’on voit dans le cadre des procédures : un conflit de loyauté latent, une aliénation parentale évidente, que, malheureusement, il est parfois très difficile de mettre en évidence tant la sphère familiale est fermée.

 

ROLE DU JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES

 

C’est le juge naturel de l’application des principes de l’autorité parentale.

 

Le juge doit jongler entre deux situations paradoxales :

 

  • Faire appliquer la loi sur l’autorité parentale qui pose le principe de la responsabilité première des parents pour protéger l’enfant dans sa sérénité, sa sécurité, sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect de sa personne (article 371-1 du Code Civil) alors que les parents sont submergés par leur souffrance et sont les artisans de la destruction de leur propre enfant,

 

  • Veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts du mineur (article 373-2-6 du Code Civil) et de décider, en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant, de son sort : l’intérêt de l’enfant est supérieur aux intérêts personnels et opposés des parents.

 

Aucune décision ne peut dénouer les conflits parentaux. Les marges de manœuvres du juge sont graduées en fonction de la nature du conflit. En fonction de la dureté du conflit, le magistrat adaptera la décision.

 

Premier cas de figure : le parent gardien demande la réduction des droits de visite et d’hébergement de l’autre parent, sous des prétextes divers et variés : l’enfant ne veut plus aller voir son père ou sa mère, il a d’autres trucs à faire, il a d’autres priorités, …. L’enfant est tiraillé entre les deux positions : il veut être hors-jeu, il a peur de ne plus être aimé par l’autre, il dit au parent ce qu’il a envie d’entendre. Le juge aux affaires familiales va simplement rappeler la loi, à savoir la co-parentalité, va inviter les parties à se responsabiliser et va les envoyer en médiation la plupart du temps.

 

Deuxième cas de figure : chaque parent demande la résidence de l’enfant en voulant exclure l’autre par tout moyen, souvent les plus insidieux : démultiplication des griefs, disqualification, dénigrement, accusation de tous les maux, dont l’enfant s’imprègne jusqu’à ne plus avoir sa liberté de choix, ni de vie. L’enfant ne peut plus circuler sans danger entre les deux foyers clivés des parents. Le magistrat pourra ordonner des enquêtes sociales et médico-psychologiques afin de déterminer lequel des deux parents est le plus apte à s’occuper de l’enfant et peut même saisir directement le juge pour enfants.

 

Troisième cas de figure : le parent saisit le juge car l’enfant demande à ne plus voir son père ou sa mère. Pour moins souffrir, l’enfant va finir par choisir son camp et souvent le parent le plus faible qu’il veut protéger : nous sommes très exactement dans le cadre des syndromes d’aliénation parentale. L’enfant est programmé par un parent ; consciemment ou inconsciemment, l’enfant n’a qu’une vision négative de l’autre parent, vision qui lui est insinuée et image à laquelle il adhère totalement. Il rejettera l’autre parent et il le dénigrera à son tour. L’enfant est, en fait, amputé de l’un de ses parents et sacrifié sur l’autel de la haine. Ce cas de figure devient de plus en plus courant, malheureusement, et le rôle du juge devient de plus en plus difficile.

 

Pour prendre une décision éclairée dans ce cadre il convient d’apprécier les moyens mis en œuvre (I) pour ensuite appréhender la nature des décisions possibles à l’égard des enfants (II)

 

 

  1. Les moyens

 

  1. Le rappel des textes et des obligations légales

 

Le juge essaiera, dès le début de l’instance, de « déconflictualiser » et de libérer l’enfant du carcan du conflit parental dans lequel il est totalement immergé. Les magistrats apprécient les situations in concreto c’est-à-dire en se basant sur des circonstances matérielles relatives à la situation des deux parents, notamment la disponibilité, les horaires, la capacité parentale d’accepter l’autre ou laisser la place à l’autre, le respect de l’autre parent, l’entente, le dialogue, les compétences éducatives, l’application des mêmes principes éducatifs, des situations géographiques proches, ……

 

Les moyens : le juge rappellera aux parents les principes légaux, à savoir la coparentalité (la double présence des parents dans la vie de l’enfant – article 373-2 du Code Civil), c’est-à-dire le droit, pour l’enfant, d’être élevé par ses deux parents dans le respect par chacun de la place de l’autre et de l’image de l’autre. A ce titre, différentes formules sont systématiquement rappelées dans les décisions judiciaires dans le cadre de ce rappel à la loi pour que les parents, une fois la notification de la décision effectuée, puissent « s’imprégner » de leurs obligations.

 

Les magistrats rappellent que l’exercice conjoint de l’autorité parentale implique que les parents ont des devoirs et des droits égaux à l’égard de leur enfant et qu’ils doivent :

 

  • prendre ensemble les décisions importantes concernant la santé, l’orientation scolaire, l’éducation religieuse et le changement de résidence des enfants,
  • s’informer réciproquement, dans le souci d’une indispensable communication entre les parents, sur l’organisation de la vie de l’enfant (vie scolaire, sportive, culturelle, traitements médicaux, loisirs, vacances, ….),
  • respecter les liens et les échanges de l’enfant avec l’autre parent, l’enfant a le droit de communiquer librement par lettre ou téléphone avec le parent chez lequel il ne réside pas, celui-ci ayant le droit de le contacter régulièrement,
  • respecter l’image et la place de l’autre parent auprès de l’enfant,
  • communiquer, se concerter et coopérer dans l’intérêt de l’enfant.

 

Ces mentions sont d’ailleurs systématiquement indiquées dans les décisions des juges afin de rappeler aux parents leurs obligations réciproques.

 

  1. b) les moyens techniques.

 

Le juge aux affaires familiales dispose de moyens techniques pour apprécier la réalité d’une situation à savoir les conclusions des expertises : soit l’enquête sociale soit t l’enquête médico-psychologique, parfois les deux sont ordonnées et dont les conclusions peuvent permettre d’aboutir à une conciliation.

L’enquête sociale est confiée à des professionnels qui se rendent au domicile des parents, entendent les parents et les enfants.

L’enquête Medico psychologique et psychologique est confiée à des médecins psychiatres, psychologues et leur mission intègre mes parents et les enfants : rendez-vous (2 à 3) seuls et avec les enfants.

Les avocats n’y participent jamais.

 

Le juge aux affaires familiales peut, en effet, au stade de l’instance où il est saisi, ne pas disposer d’éléments d’appréciation suffisant pour déterminer l’intérêt de l’enfant.

 

Aujourd’hui, bon nombre d’enquêtes sont ordonnées, avant-dire-droit, pour permettre au juge de rendre une décision éclairée.

 

  1. c) L’audition de l’enfant par le juge

 

L’article 371-1 du Code Civil précise que les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent selon son âge, son degré de maturité ; l’enfant n’est pas pour autant partie à la procédure.

 

L’article 388-1 du Code Civil, issu de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, dispose

 

« Que dans toutes les procédures le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec son avocat ou avec une personne de son choix. Si le choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne. L’audition du mineur ne lui confère pas la condition de partie à la procédure. Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. »

 

Ce texte, issu de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, a mis le droit français en harmonie avec les normes internationales et communautaires, notamment la Convention de New York relative aux droits de l’enfant ratifiée le 2 juillet 1990.

 

Cette audition peut être demandée par les parents ou par l’enfant.

 

Cette audition a toujours posé de véritables questionnements puisque c’est placer souvent l’enfant dans une position de décideur.

 

Toutefois, cette audition permet de faire émerger les besoins réels de l’enfant : souvent les enfants expriment leu sentiment d’abandon, de mal-être à l’égard de l’autre parent, les mots qui reviennent le plus souvent sont ‘il n’est pas disponible, il préfère sa nouvelle compagne ou elle préfère son nouveau compagnon, les autres enfants, une rivalité, …… ».

 

Il s’agit souvent pour l’enfant d’un appel à l’amour et à l’attention.

 

Souvent, le magistrat pose les questions permettant d’orienter et d’ouvrir l’enfant et notamment : de quoi aurais-tu besoin pour te sentir mieux avec lui.

 

Le juge peut faire ensuite faire passer le message aux parents.

 

Le juge rappelle également à l’enfant qu’il doit voir autant son père que sa mère.

 

L’audition se fait parfois en co-audition, à savoir un juge plus un tiers qui peut être un médiateur ou un psychologue. Cette pratique se développe de plus en plus car les juges ne disposent pas d’une formation « à l’audition » et ne disposent pas des outils techniques pour approfondir le « dit » et le « non-dit » et surtout le décrypter et traduire le fond du message de l’enfant

 

Le vrai problème pour le juge est de faire passer le message selon lequel les parents doivent impérativement, dans le cadre de la coparentalité, appréhender l’état d’esprit de la coparentalité qui implique un dialogue, une coopération, un respect mutuel, une confiance, une acceptation de la place de chacun.

 

Malheureusement, le magistrat n’a aucun outil pour faire appliquer cette obligation parce qu’il ne s’agit pas d’une obligation sanctionnable.

 

En dehors des éléments précédemment mis en œuvre pour examiner ce qui est le moins pire pour l’enfant ou le meilleur pour lui, le magistrat ne dispose pas d’outils plus contraignants.

 

  1. L’implication des Parents

 

Le juge tentera de responsabiliser les parents.

 

Les textes législatifs ont considérablement évolué en matière familiale sur le divorce, sur l’autorité parentale prônent le consensus, l’accord, les conventions homologuées….

 

Or, il est très difficile, en cours de procédure, de pouvoir faire passer les messages relatifs aux obligations des parents.

 

C’est la raison pour laquelle le magistrat peut enjoindre les parents à une médiation, le magistrat refusant de statuer et les incitant ainsi au dialogue et à la conciliation.

 

La médiation familiale est un instrument essentiel dans le cadre de la protection des enfants qui souffrent du conflit parental.

 

La médiation familiale est un lieu de parole, de neutralité où les parents sont invités à réfléchir : ils sont encadrés par un médiateur dont les qualités sont la neutralité, l’impartialité, protégeant la confidentialité des entretiens dans lesquels les parents ne sont pas passifs mais sont acteurs puisque, aidés par les principes de reformulation, ils vont trouver et être guidés pour trouver eux-mêmes la solution à leur conflit.

 

La place de la médiation est devenue d’autant plus importante que la loi de modernisation de la justice a appliqué, de façon transitoire, provisoire et expérimentale, l’obligation avant toute saisine du juge aux affaires familiales de démontrer qu’une médiation a été tentée (11 tribunaux en France sont des tribunaux pilotes et ont mis en pratique cette obligation il s’agit des tribunaux  de Bayonne, Bordeaux, Cherbourg en corentin, Evry, Nantes, Nîmes, Montpellier, Pontoise, Rennes, Saint Denis ,Tours).

 

A Paris, par exemple, bien que ne faisant pas partie des juridictions pilotes, la convocation auprès du juge aux affaires familiales est double : elle comporte la convocation chez le JAF ainsi qu’une convocation à un entretien d’information à la médiation, ce qui est vraiment un signe du temps.

 

De deux choses l’une :

 

  • si la médiation aboutit, l’accord est homologué par le juge aux affaires familiales,
  • si la médiation n’aboutit pas, le juge retrouve toute sa liberté d’appréciation.

 

  1. La tentative de conciliation

 

Le juge invite les parents à s’exprimer lors de l’audience où il est donné le plus possible la parole aux parents, instituant une audience interactive dans le cadre de la mission de conciliation obligatoire du juge (articles 21 et 1071 du Code de Procédure Civile).

 

L’on en vient à des audiences véritablement participatives où chacun des parents peut s’exprimer.

 

Ce qui est certain, c’est que le juge est souvent désarmé lorsque la toxicité est trop importante et limite ses compétences.

 

Juge du contentieux de l’autorité parentale, il dit à qui est attribuée l’autorité parentale, fixe la résidence, les droits de visite et d’hébergement, les pensions alimentaires : il ne peut être saisi que par les parents.

 

Il peut statuer en urgence, procéder aux investigations, décider de priver de l’autorité parentale l’un des parents, de confier l’enfant à un tiers choisi de préférence dans sa parenté et, même en cas de circonstances exceptionnelles, désigner la personne à laquelle l’enfant peut être provisoirement confié.

 

Après toutes les investigations (enquête sociale, enquête médico-psychologique, audition de l’enfant, l’aptitude de chacun des parents à assumer les devoirs, à respecter les droits de l’autre, le résultat des expertises, les renseignements recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales, les pressions ou violences à caractère physique ou psychologiques exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre), le juge n’a pas d’autre possibilité.

 

 

  1. Les décisions du juge

 

Pour ce faire, la loi donne un pourvoir au juge, notamment au visa des dispositions de l’article 373-2-11 du Code Civil, à savoir lorsqu’il se prononce sur les modalités de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération l’aptitude chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre.

 

Le juge aux affaires familiales :

 

  • Fixera la résidence de l’enfant chez le parent le plus apte à préserver la place et l’image de l’autre.
  • Si le parent est menacé d’éviction, le juge aux affaires familiales peut étendre le droit de visite et d’hébergement pour contrebalancer l’influence négative de l’autre parent dominant,
  • Voire même imposer une résidence alternée,
  • Voire encore ordonner le transfert de la résidence chez l’autre parent.
  • Certains juges vont même jusqu’à la suppression pure et simple de droit de visite et d’hébergement.
  • Voire même supprimer l’autorité parentale au parent défaillant.
  • Placer l’enfant chez un tiers
  • Organise des droits en un point rencontre dit médiatisé.

 

la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection de l’enfance a conféré aux espaces rencontre une existence juridique (article 373-2-1).

 

En effet, le juge aux affaires familiales, lorsque la continuité et l’effectivité des liens de l’enfant avec l’autre parent l’exige, « peut organiser un droit de visite de l’autre parent dans un point rencontre. »

 

La loi du 9 juillet 2010 a même rajouté, « conformément à l’intérêt de l’enfant et si l’intérêt de l’enfant le commande » (article 373-2-9).

 

Le point rencontre est un lieu de rencontre neutre, visant à la prévention, une transition, un service offert aux familles, lieu de confidentialité, de sécurité, lieu de passage où le parent peut être assisté de psychologues et d’éducateurs.

 

C’est un lieu où s’expérimente la séparation et qui protège l’enfant.

 

Il est notable que la loi de 2007 permet de réduire les droits des parents pour veiller à la protection de l’enfant, assurer sa sécurité lorsque l’un des parents présente un danger.

 

Il est important de souligner que depuis une dizaine d’année plus en plus de décisions judiciaires invoquent le conflit de loyauté, l’aliénation parentale et stigmatisent les comportements dangereux d’un des deux parents. Les juges prennent soin de relater la nature des comportements et d’en tirer les conséquences à l’égard de l’enfant.

 

ROLE DU JUGE POUR ENFANTS

 

Le juge naturel des enfants en difficulté est le juge pour enfants : celui-ci intervient lorsque la santé, la sécurité ou la moralité du mineur non émancipé sont en danger ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises (article 375 du Code Civil).

 

Le juge pour enfant est compétent que les parents vivent ensemble ou vivent séparément.

 

Il doit régler également les problèmes d’autorité parentale et doit mettre fin à la situation de danger.

 

Son intervention est temporaire et surtout limitée dans le temps.

 

Il peut être saisi soit par les parents, soit par le Procureur saisit par le signalement des services sociaux du Conseil Général ou une procédure de police ou de gendarmerie.

 

Les pouvoirs du juge pour enfant

 

  1. Mesures d’assistance éducative

 

Il peut ordonner une mesure d’assistance éducative : il procède par instruction avec des mesures d’investigation.

 

Il apprécie la réalité de la situation de danger et les mesures les plus adaptées pour y mettre fin.

 

Les mesures d’action éducative en milieu ouvert (A.E.M.O.) auxquelles seul le juge pour enfant est compétent.

 

La mesure d’assistance éducative est une mesure de soutien (si le juge aux affaires familiales a déjà statué, il n’est pas besoin d’invoquer un fait nouveau pour ordonner une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert ; le juge pour enfant peut modifier le droit de visite et d’hébergement fixé par le juge aux affaires familiales.)

 

Les services, éducateurs et professionnels de l’enfance reçoivent parents, enfants, enquêtent auprès des écoles, voisinage, pour aider les parents et les seconder dans leur parcours familial.

Si le juge aux affaires familiales n’a pas statué, le service (éducateur) veille à l’équilibre des droits et devoirs des parents.

 

La décision ordonnant une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert peut être communiquée au juge aux affaires familiales.

 

Le juge pour enfant ne peut pas changer la résidence de l’enfant, mais seulement si une situation nouvelle de danger est apparue postérieurement à l’ordonnance de non-conciliation.

 

Le juge pour enfants doit se faire communiquer les décisions du JAF.

 

En principe, à chaque fois que cela est possible, le mineur doit être maintenu dans son milieu actuel. Dans ce cas, le juge va désigner soit une personne qualifiée, soit un service d’orientation, d’éducation ou de rééducation en milieu ouvert en donnant mission d’apporter aide et conseil à la famille afin de surmonter les difficultés matérielles ou morales qu’elle rencontre. La personne ou le service est chargé de suivre le développement de l’enfant et d’en faire rapport au juge périodiquement.

 

Lorsqu’il confie le mineur à un service spécialisé, le juge peut autoriser ce dernier à lui assurer un hébergement exceptionnel ou périodique, à condition que le service soit spécialement habilité à cet effet.

 

Chaque fois qu’il héberge le mineur en vertu de cette autorisation, le service en informe sans délai les parents du mineurs ou ses représentants légaux, ainsi que le juge des enfants et le Président du Conseil Général ; le juge est saisi de tout désaccord concernant cet hébergement.

 

Le juge peut subordonner le maintien de l’enfant dans son milieu à des obligations particulières telles que celle de fréquenter régulièrement un établissement sanitaire ou d’éducation, ordinaire ou spécialisé, ou, le cas échéant, sous le régime de l’internat ou d’exercer une activité professionnelle.

 

Le juge, si la protection de l’enfant l’exige, peut décider de confier l’enfant :

 

– à l’autre parent,

– à un autre membre de la famille ou à un tiers digne de confiance,

– à un service départemental de l’aide sociale à l’enfance,

– à un service ou un établissement habilité pour l’accueil des mineurs à la journée ou suivant toute autre modalité de prise en charge,

– à un service ou un établissement sanitaire ou d’éducation, ordinaire ou spécialisé.

 

Le juge pour enfant peut inciter le parent à saisir le juge aux affaires familiales.

 

L’urgence permet au juge pour enfant de se saisir d’office et de prendre, en cas d’urgence, des mesures spécialement motivées et sans convocation des parties.

 

Les décisions du juge pour enfant sont, par nature, provisoires et limitées dans le temps : 6 mois pour une mesure de placement sur décision spécialement motivée du juge.

La décision du juge pour enfant s’impose à celle rendue ou à venir du juge aux affaires familiales qui ne peut modifier une décision d’assistance éducative.

 

Si le juge aux affaires familiales, postérieurement à cette décision du juge pour enfant de confier l’enfant à un tiers ou à un service, fixe la résidence de l’enfant chez l’un des parents, cette décision ne s’appliquera qu’à la fin de la mesure d’assistance éducative du juge pour enfant.

 

La loi du 14 mars 2016 (protection de l’enfance) a créé un Conseil national de la protection de l’enfance).

 

Nouvelle innovation : l’article 377 alinéa 3 instaure la possibilité pour le Procureur, informé par le juge pour enfant, de saisir le juge aux affaires familiales pour statuer sur la délégation de l’autorité parentale au profit d’un tiers.

 

Parallèlement à l’institution judiciaire, le médecin est effectivement le pivot de la compétence du juge pour enfant puisque le médecin peut demander une mesure de protection si les parents ne protègent pas la santé de l’enfant et le juge ordonnera les mesures d’assistance éducative, notamment en cas de maltraitances physiques, psychologiques ou sexuelles, de violences physiques, du syndrome du bébé secoué….

 

La fin de la mission du juge correspond à la disparition de la situation de danger de l’enfant.

 

  1. Droit de visite et d’hébergement

 

Le juge pour enfant est aussi compétent pour fixer le droit de visite et d’hébergement pour un enfant confié à un service (article 375-7 du Code Civil).

 

  1. Interdiction de sortie du territoire

 

Le juge pour enfant peut ordonner l’interdiction de sortie du territoire, mais seulement pour une durée maximale de deux années (articles 375-2, 375-3, 375-5 du Code Civil).

 

Le JAF, quant à lui, peut ordonner cette interdiction de sortie de territoire, mais sans aucune limitation de durée (article 373-2-6 du Code Civil).

 

  1. Le juge aux affaires familiales et le juge pour enfant ont des compétences concurrentes.

 

Il s’agit des prérogatives suivantes :

 

  • Le retrait de l’enfant de son milieu familial (lorsque le JAF n’a pas statué) :

 

Suivant le rapport d’assistance éducative en milieu ouvert ou d’investigation, le juge peut confier l’enfant à l’autre parent ou confier l’enfant à un service ou établissement (article 375-3).

Le juge aux affaires familiales peut également retirer l’enfant de son milieu familial.

 

 

PROTECTION PENALE DE L’ENFANT EN CAS DE CONFLIT FAMILIAL

 

Le droit pénal n’est pas insensible au sort de l’enfant vulnérable puisque trois délits permettent de protéger l’enfant du conflit familial :

 

  • Le délit d’abandon de famille (pensions alimentaires impayées – article 227-3 du Code Pénal) :

 

Trois conditions sont nécessaires : il faut une décision ou une convention homologuée, au moins deux mois de pensions alimentaires impayées, une intention coupable (connaissance de la décision et volonté de ne pas l’appliquer).

 

La sanction encourue est de 2 mois d’emprisonnement et une amende de 15 000 €.

 

  • Le délit de non-présentation d’enfant et de soustraction du mineur :

 

Le délit de non-présentation d’enfant (article 227-5 du Code Pénal) consiste à refuser indument de présenter un enfant mineur à la personne qui est en droit de le réclamer. La sanction est d’un an de prison et de 15 000 € d’amende.

 

Ce délit peut être constitué même en l’absence de décision judiciaire : il s’agit de protéger le maintien des liens de l’enfant avec les membres de sa famille, ses parents ayant l’autorité parentale, ou une décision qui donne des droits à des tiers, notamment les grands-parents.

 

Le simple fait de ne pas déployer les efforts nécessaires pour que le droit de l’autre parent puisse s’exercer ou le refus indirect constitue l’infraction.

 

La soustraction du mineur vise à protéger l’exercice de l’autorité parentale (article 227-7 du Code Pénal). Elle est constituée par le fait, pour tout ascendant, de soustraire un enfant mineur de ceux qui exercent l’autorité parentale ou auxquels il a été confié ou chez qui il a sa résidence habituelle.

 

La sanction est d’un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende.

 

Le lien de filiation doit être établi et il faut démontrer une action positive visant à la soustraction de l’enfant.

 

RETRAIT TOTAL DE L’AUTORITE PARENTALE

 

Des dispositions du code civil vont jusqu’à prévoir le retrait total de l’autorité parentale en cas de défaillance grave des deux parents (articles 378 et 378-1 du code civil).

 

L’autorité parentale peut être retirée aux deux parents, notamment par un jugement pénal où les père et mère ont été condamnés comme auteur, co-auteur ou complice d’un crime, d’un délit commis sur la personne de leur enfant, soit comme co-auteurs ou complice d’un crime ou d’un délit commis par leur enfant, soit comme auteur, co-auteur ou complice d’un crime sur la personne de l’autre parent.

 

Mais plus particulièrement, les dispositions du Code Civil indiquent que :

 

« les père et mère peuvent se voir retirer l’autorité parentale soit pour des mauvais traitements, soit pour une consommation habituelle et excessive de boissons alcoolisées ou d’usage de stupéfiants, soit pour une inconduite notoire ou des comportements délictueux, notamment lorsque l’enfant est témoin de pressions ou de violences à caractère physique ou psychologique exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre, soit par un défaut de soin ou un manque de direction qui mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant. »

 

Idem : « retrait de l’autorité parentale quand une mesure d’assistance éducative avait été prise à l’égard de l’enfant et les père et mère qui, pendant plus de deux ans, se sont volontairement abstenus d’exercer les droits et remplir les devoirs que leur laissaient les dispositions de l’article 375-7. »

 

Cette demande est portée devant le Tribunal de Grande Instance, soit par le Ministère Public, soit par un membre de la famille ou le tuteur de l’enfant, soit par le service départemental de l’aide sociale à l’enfance auquel l’enfant est confié.

 

Ces mesures sont radicales et démontrent, dès lors que l’enfant est effectivement en danger, que tout un panel de mesures peut être mis en place pour sécuriser totalement l’enfant.

 

ROLE DE L’AVOCAT

 

Saisis par une seule des parties, nous n’avons souvent qu’une vision très partielle de la situation réellement vécue puisqu’elle est transmise par le prisme d’un des parents.

 

En priorité, l’avocat en droit de la famille doit privilégier la concertation, le dialogue et tenter d’instaurer, avant tout recours au juge et au judiciaire, une phase de négociation.

 

Plusieurs outils :

 

1.Les réunions à 4 qui réunit les parties et leurs Conseils, pour tenter au terme d’une négociation et concertation de trouver un accord, un modus operandi (pacte familial, protocole d’accords…)

2.Le droit participatif

3.Le droit collaboratif.

 

Dans ces deux derniers cas la procédure judiciaire est mise entre parenthèse : les parties s’interdisent la désignation du juge et l’on tente d’amener les parties à concilier, conciliation qui sera consignée par acte d’avocat aux termes d’un pacte familial ou d’une convention qui sera soumis à l’homologation du juge.

 

4.Le recours à la médiation ou l’incitation des parties à s’inscrire dans un processus amiable de médiation.

 

Si l’accord de médiation est intervenu, il est homologué par le juge aux affaires familiales.

 

En cas d’échec, le juge aux affaires familiales est saisi par voie d’assignation en la forme des référés, par voie de requête ou dans le cadre d’une instance en divorce, avec préparation du dossier (attestations, photos et tout document justifiant de la position du parent).

 

Il est souvent difficile pour l’avocat de mettre une étiquette sur un comportement et tenter d’induire une modification d’attitude du parent « client »  ( conflit entre le mandat donné par le client et le devoir de conseil) ou de la partie adverse .Dans la pratique nous faisons souvent appel à des psychologues pour aider les parties, ou nous aider dans notre perception du dossier et trouver des solutions, des ouvertures pour mettre en place des stratégies soit avant soit pendant les procédures.

 

 

 

 

 

 

SITUATION DE L’ENFANT

 

L’enfant, individu à part entière, doit être associé aux décisions qui le concernent (la Convention internationale des droits de l’enfant est à l’origine de l’article 388-1 du Code Civil).

 

Toutes les procédures qui le concernent et concernant notamment le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention et son consentement, être entendu par le juge ou lorsque son intérêt le commande par le juge à cet effet.

 

La seule condition réside effectivement dans le discernement suffisant de l’enfant.

 

Cette audition est obligatoire si l’enfant en fait la demande : le juge est tenu de prendre en considération son opinion.

 

L’enfant est assisté d’un avocat spécialisé en droits de l’enfant, qui est désigné au titre de l’aide juridictionnelle (frais pris en charge par l’état) et qui l’accompagne dans son audition.

 

Le juge est tenu de prendre en considération son opinion : il est tenu d’établir un compte-rendu d’audition expressément soumis au principe du contradictoire (il n’est pas communiqué directement aux parents, mais ceux-ci peuvent en prendre connaissance au greffe).

 

Le juge n’est pas tenu de suivre l’avis du mineur et les pratiques au sein des tribunaux sont extrêmement différentiées.

 

Notamment, les convocations par le juge aux affaires familiales notifient le rappel des dispositions de l’article 388-1.

 

Le juge vérifie dans le cadre des requêtes que les dispositions de l’article 388-1 y figurent.

 

L’avocat qui est désigné auprès de l’enfant (par l’antenne des mineurs) n’a pas accès au dossier du juge aux affaires familiales :

 

Il ne peut que véhiculer la parole de l’enfant. Encore faut-il que cette parole soit libre. Se pose là encore la question du discernement non de l’enfant mais de l’avocat qui doit avoir une formation lui permettant de lire entre les lignes et les mots de l’enfant. Les mots ne sont que la résultante d’une situation et non la transcription de la cause de la situation ou du ressenti.

 

 

 

En conclusion, les enfants sortent souvent traumatisés de la séparation de leurs parents et ce dès lors que le conflit est totalement exacerbé.

 

Force est de constater que, dans le cadre des expertises, enquêtes sociales, enquêtes médico-psychologiques, la parole de l’enfant converge vers la même demande dès lors que ce dernier exprime une réelle souffrance et clame son seul et unique souhait, à savoir que ses parents se remettent vivre ensemble ensemble.

 

Il est parfois extrêmement triste de constater combien la parole de l’enfant est souvent plus entendue dans le prétoire que par ses propres parents qui sont totalement aveuglés par leur ressentiment et leur incapacité à mettre de côté leur haine.

 

Les juges ont aujourd’hui radicalement modifié leurs décisions puisque, souvent, les ordonnances de non-conciliation ou les jugements relatifs aux questions concernant l’autorité parentale spécifient que toute nouvelle saisine du juge ne sera recevable que dès lors que les parents auront tenté une médiation pour solutionner leurs différends.

 

Signe du temps où la déjudiciarisation se développe au profit des modes alternatifs de résolution des conflits : est ce forcément adapté en cas de conflit exacerbé ? Force est de constater que le nombre de médiations augmente et qu’en matière familiale le taux d’accord est en nette progression. Gageons qu’un dialogue ainsi retrouvé puisse laisser place à une enfance préservée.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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